A Súmula Vinculante nº 5 – A necessidade da defesa técnica em processo administrativo disciplinar

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A Súmula Vinculante nº 5 – A necessidade da defesa técnica em processo administrativo disciplinar

O processo administrativo goza de proteção em termos constitucionais. Com efeito, o art. 5º, inciso LV determina que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Portanto, os processos administrativos, como gênero, e o processo administrativo disciplinar, como espécie, se revestem de uma solenidade dada semelhante aos atos processuais da esfera penal e cível no que tange às medidas assecuratórias quanto aos princípios basilares da ampla defesa e do contraditório.

Neste contexto, o processo administrativo disciplinar, ou seja, aquele em que se apura supostos ilícitos administrativos cometidos por servidores públicos ou assemelhados e, que podem redundar em uma sanção ao servidor, tem um tratamento análogo ao direito penal. Neste ponto, o que temos, hodiernamente, são comissões de apuração, compostas por outros servidores, visando apurar o fato considerado como infração administrativa a qual pode desaguar, até mesmo, em uma acusação de cometimento de ilícito penal.

Dado à possiblidade de prejuízo monetário, social ou, até mesmo, a demissão do serviço público, quis o legislador proteger a idoneidade na obtenção de provas, prazos e recursos. Desta forma, deu ferramentas garantidoras da licitude do processo tal qual preceitua no núcleo dos direitos fundamentais trazidas pela Carta Magna de 1988.

Em que pese o extremo cuidado com que possam ser conduzidos os processos administrativos disciplinares, temos que ter como norte que a ampla defesa e o contraditório terão sua plena aplicação caso haja uma defesa eficaz do servidor investigado. Não podemos olvidar que a lei, apenas determina que a única exigência profissional dos servidores integrantes das comissões de apuração é a estabilidade, conforme prescreve a Lei 8.112/90. Transcreve-se, in verbis:”

“Art. 143.  A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

(…)

§ 3 o  A apuração de que trata o caput, por solicitação da autoridade a que se refere, poderá ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração

(…)

Art. 149.  O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3 o  do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.”

Extrai-se dos artigos acima transcritos que não há exigência específica para que o servidor ocupante da comissão do processo administrativo disciplinar seja formado em direito. Contudo, não se pode impor tal obrigatoriedade por construção lógica. Ora, a Administração Pública possui servidores de inúmeras formações acadêmicas distintas das de direito. Não é razoável a imposição de uma formação específica ao servidor que, além de suas atribuições funcionais, também exercerá, concomitantemente, o múnus da apuração de fato disciplinar relacionado a outro servidor.

Nesta vertente, notoriamente infere-se que a Constituição Federal atribuiu as mesmas bases jurídicas do processo penal (ampla defesa e contraditório) ao processo administrativo disciplinar (PAD) e, a lei em comento, editada posteriormente à Constituição Federal, não fez menção a dar efetividade à “ampla defesa” ao acusado, descrita no caput do art. 143 exigindo a presença de um advogado em tais apurações administrativas.

Destarte, a ampla defesa pressupõe a utilização de todos os meios lícitos existentes para a proteção dos interesses do acusado que no processo disciplinar, em apertada síntese, fazendo um paralelismo com o processo penal, pode ser descrita como sendo não ser sancionado ou, se sancionado, de uma forma mais branda possível.
Mas, se existe um paralelismo entre o processo penal e o PAD, qual é o elemento diferenciador entre ambos em termos de efetivação objetiva da ampla defesa? A resposta: a obrigatoriedade da defesa técnica por um advogado.

É o advogado o profissional capaz de dar eficácia plena e ampla defesa. É o advogado aquele dotado de garantias. Não por menos que a Constituição Federal assevera que: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

(Art. 133). É o advogado possuidor de prerrogativas legais no exercício de sua profissão de defender, pleitear, requisitar, inquirir, responder. Tudo com o escopo precípuo do desempenho da defesa intransigente dos interesses de seus clientes.

Contrário a esta linha de pensamento, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 5 a qual estatui que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Não querendo adentrar na seara das razões fundamentadoras desta súmula, o fato concreto na vida jurídica dos servidores acusados em um PAD é que não há um imperativo quanto à presença de um advogado, mas, concretamente, a defesa técnica, por disposição legal. (Lei 8906/94), só pode ser feita por advogado validamente constituído. Assim, caso não haja a presença dele no PAD, existirá uma defesa mitigada tão somente. Mas a intervenção executada por um profissional capacitado, dotado das prerrogativas legais e constitucionais – esta deixou de existir. E quem ficou a mercê foi o servidor acusado no PAD.

Em que pese a possibilidade de apreciação dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, o acusado em um PAD sofrerá as consequências de uma defesa ineficiente caso o fato a ser objeto de investigação seja complexo ou se torne complexo ao longo das apurações. Não é demais afirmar que os prejuízos que por ventura ocorram, serão de difícil reparação pelas condições atuais inerentes a um processo judicial posterior ao PAD. Como exemplo, pode-se afirmar que o tempo de transcurso entre o início de uma ação judicial até a sentença terminativa de primeiro grau, pode, certas vezes, durar mais de uma década, por incrível que pareça.

Ora, a prevenção, a cautela e a experiência apontam para uma só atitude do acusado: cercar-se de um advogado para que seus direitos não sejam relegados a uma mera ideia existente na mente de outro servidor o qual não possui, muitas vezes, uma capacidade intelectual necessária ao exercício eficaz de suas funções como membro da comissão de apuração ou, até mesmo, estar enlaçado por interesses espúrios os quais lançarão o servidor em um oceano de decepções irreparáveis.
Apesar de a Súmula Vinculante nº 5 indicar que não há ofensa à Constituição Federal a ausência de um advogado no PAD, temos que esta ideia central não é imutável ou intangível. Data vênia, integrantes do Pretório Excelso, inclusive, reconhecem que a presença de um advogado indica que os atos ali praticados revestiram-se de um minucioso trabalho visando sempre à materialização dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

At last but not least, cabe um conselho sempre: procure um advogado para a sua defesa. Não permita que terceiros desprovidos de conhecimento técnico ou carentes de isenção, um processo administrativo disciplinar manipulem – e se pode tirar deste vernáculo todas as acepções do termo. Não deixe que os prejuízos econômicos, sociais, psicológicos sejam, por negligência na adequada defesa administrativa, intransponíveis.

Brasília, 20 de junho de 2015
Dra. Juliana Kreimer Torres
Serco – Consultoria

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